中國國際新聞雜志社電（中國國際新聞雜志社合作部總監(jiān)王建伏、李建華推薦）在5000多年文明發(fā)展進(jìn)程中，中華民族創(chuàng)造和傳承了獨樹一幟的燦爛文化，民族優(yōu)秀傳統(tǒng)文化始終潛移默化地影響著華夏兒女的思想方式和行為方式。習(xí)近平在主持中共中央政治局第十八次集體學(xué)習(xí)時指出：“中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化是我們最深厚的文化軟實力，也是中國特色社會主義植根的文化沃土。”傳統(tǒng)文化體系中的中華法系源遠(yuǎn)流長，博大精深的傳統(tǒng)文化源源不斷地為后世提供治國安邦的智慧。傳統(tǒng)中國法是一種以道德為核心的文化類型，傳統(tǒng)文化中的“規(guī)則文化”具有法治功效，經(jīng)過法治嬗變的習(xí)慣法成為人們自覺的行為習(xí)慣，民間規(guī)范具有自身存在的法的價值。必須發(fā)揮好習(xí)慣法、鄉(xiāng)規(guī)民約、公序良俗等民間規(guī)范在鄉(xiāng)村治理和鄉(xiāng)村振興中的功能作用。應(yīng)當(dāng)加大習(xí)慣法在司法實踐中的適用力度，發(fā)揮鄉(xiāng)規(guī)民約在治安秩序中的功能作用，凸顯公序良俗在鄉(xiāng)村治理中的底線思維功能。由國家民族事務(wù)委員會主管、中南民族大學(xué)主辦的CSSCI來源期刊、全國中文核心期刊、中國人文社會科學(xué)核心期刊、教育部名欄建設(shè)入選期刊、全國高校社科名刊《中南民族大學(xué)學(xué)報》(人文社會科學(xué)版)，2020年第4期開辟“法學(xué)研究”專欄，首篇發(fā)表宋才發(fā)、許威《傳統(tǒng)文化在鄉(xiāng)村治理中的法治功能》論文�！吨心厦褡宕髮W(xué)學(xué)報》(人文社會科學(xué)版)主編段超、副主編哈正利，本論文責(zé)任編輯彭建軍。

論文第一作者宋才發(fā)教授系中央民族大學(xué)法學(xué)院首任院長、二級教授，廣西民族大學(xué)特聘“相思湖講席教授”，貴州民族大學(xué)特聘教授、民族法學(xué)學(xué)科團(tuán)隊領(lǐng)銜人，博士生導(dǎo)師。

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傳統(tǒng)文化在鄉(xiāng)村治理中的法治功能

宋才發(fā) 許威

(廣西民族大學(xué)　法學(xué)院，廣西 南寧 530006)

傳統(tǒng)文化體系中的中華法系源遠(yuǎn)流長。傳統(tǒng)文化是中華民族的血脈，文化自信是中國最基本、最深沉、最恒久的巨大力量。在5000多年文明發(fā)展中孕育的、以古代法制文化為核心的中華法系，曾與印度教法系、伊斯蘭教法系、大陸法系和英美法系一起，構(gòu)成了世界上最著名的“五大法系”。中華法系以其學(xué)理精嚴(yán)、禮法同構(gòu)和開放包容的獨特魅力，對維護(hù)國家統(tǒng)一、民族團(tuán)結(jié)和傳播中華文明發(fā)揮了無與倫比的作用，在當(dāng)下社會轉(zhuǎn)型中繼續(xù)發(fā)揮其歷史鏡鑒的使命。中華法系發(fā)端于先秦的中華儒家思想，興于兩漢、盛于隋唐、延續(xù)至明清、解體于清末，在社會發(fā)展各個不同的歷史時期，表現(xiàn)出不同的具體歷史文化形態(tài)。但是崇尚、尊重和效法“民生”“民德”“民教”的文化精髓始終沒有改變，已成為中華民族實現(xiàn)秩序構(gòu)建最堅固、最深入人心、約定俗成的規(guī)范內(nèi)容。無論是《道德經(jīng)》弘揚(yáng)的“人法地，地法天，天法道，道法自然”，還是《尚書》闡發(fā)的“民為邦本，本固邦寧”，其根本目的和核心價值就在于，倡導(dǎo)和構(gòu)建一個永續(xù)利用的人與自然、人與社會和諧相處的秩序規(guī)范，引導(dǎo)和構(gòu)織人們交往行為的秩序方式。中華法系文化在中國特色社會主義新時代的積極意義，在于它為法治國家建設(shè)提供了一種系統(tǒng)化的參照模式，有益于國家治理從歷史的視角觀照法律變革的現(xiàn)實和未來。

一、傳統(tǒng)文化內(nèi)涵釋義及其法治精髓

傳統(tǒng)中國法是一種以道德為核心的文化類型。從幾千年傳統(tǒng)的禮治、德治與人治，到近代社會法制再到當(dāng)代社會法治，法治嬗變的歷史進(jìn)路，揭示了社會文明進(jìn)化的艱辛歷程。統(tǒng)治中華帝國幾千年的政治體制，素以皇權(quán)為軸心、以禮制為基石、以禮治為操守。由于歷代效仿“皇權(quán)止于縣政”的治理套路，廣袤的鄉(xiāng)村社會，始終處于法典規(guī)則之外的游離狀態(tài)，構(gòu)成了別具特色的鄉(xiāng)村社會治理模式。一個由宗族權(quán)威、紳士階層和離任官員組成的鄉(xiāng)村精英集團(tuán)，成為傳統(tǒng)鄉(xiāng)村社會治理的主要力量。鄉(xiāng)土社會特有的鄉(xiāng)土性，反映了社會結(jié)構(gòu)遠(yuǎn)近有序的差序格局狀態(tài)，揭示了私人性的、密切的人際關(guān)系。鄉(xiāng)土社會原本就是基于血緣關(guān)系、地緣關(guān)系的宗族群體聚居形成的，現(xiàn)存的具有傳統(tǒng)特色的古村落，多是以某宗族而命名的。部分傳統(tǒng)鄉(xiāng)土社會和鄉(xiāng)土文化，體現(xiàn)為特定的宗族社會和宗族文化。可以說鄉(xiāng)村社會的政治生態(tài)，就是由這種鄉(xiāng)土性生產(chǎn)方式所形成的社會結(jié)構(gòu)、人際關(guān)系和價值規(guī)范等。人們在這個抬頭不見低頭見的熟人圈子里，人與人之間關(guān)系遵循的不是“國家法”，而是包括鄉(xiāng)規(guī)民約在內(nèi)的特殊的“民間法”，鄉(xiāng)土文化更多地體現(xiàn)出“倫理性”而非“法理性”特征，鄉(xiāng)賢對于鄉(xiāng)土社會治理、社會秩序維護(hù)具有獨特的作用和意義。在地方儒生、鄉(xiāng)紳、鄉(xiāng)賢的教化下，民間法成為與封閉型經(jīng)濟(jì)狀態(tài)相適應(yīng)的鄉(xiāng)土社會的主導(dǎo)性治理規(guī)則。在傳承、延續(xù)了幾千年的“禮治”文化中，古人們對“人治”不一定十分反感，他們把“人治”的核心定位于“德治”，以道德作為統(tǒng)治正當(dāng)性的根源與原則，把“德治”細(xì)化為“禮教”“德政”“德教”等具體運(yùn)作方式，“孝、悌、忠、信、禮、義、廉、恥”是基本的道德要素。然而傳統(tǒng)文化中的“法治”則不同，盡管人們把“法治”理解為“以法為治”“依法治理”。但在古代法家的眼里，“法”只不過是統(tǒng)治者的工具而已，他們強(qiáng)調(diào)“以吏為師”“不務(wù)德而務(wù)法”。由此可窺幾千年的封建社會，無論治理模式是“德治”還是“法治”，根基和實質(zhì)都是“人治”，并不具備任何運(yùn)用法治控制權(quán)力、保障權(quán)利的價值意藴。傳統(tǒng)中國法是一種以道德為核心的文化類型，重視人文性和道德性是其鮮明特點，道德人文是支撐和維系傳統(tǒng)中國法的精髓。自漢代以降，以儒家倫理道德學(xué)說為基礎(chǔ)的法律制度，把“法”“理”“情”三者揉合在一起，彰顯了古代特有的法治文明。“法制”與“法治”看似一字之差，實則相距十萬八千里，“法治”是比“法制”更高層次的治理狀態(tài)。所以國家把“依法治國，建設(shè)社會主義法制國家”中的“法制”修改為“法治”，載入1997年9月中共十五大報告、1999年3月修正的憲法和2002年修改的《中國共產(chǎn)黨章程》。

傳統(tǒng)文化中的“規(guī)則文化”具有法治功效。傳統(tǒng)文化是包括“規(guī)則文化”在內(nèi)的綜合體，具有構(gòu)建社會秩序、整合社會結(jié)構(gòu)和確立主流價值觀的功能，在不同的社會結(jié)構(gòu)和社會系統(tǒng)內(nèi)部，派生出不同的秩序類型和治理方式。傳統(tǒng)文化本身就是一種“構(gòu)成性秩序”，鄉(xiāng)規(guī)民約、公序良俗作為鄉(xiāng)土文化的載體，在鄉(xiāng)村社會治理中具有與村民價值觀相契合、可接受性的特點和優(yōu)勢。正是從這個意義上說，傳統(tǒng)文化中的“規(guī)則文化”具有法治功效，“法律是使人類的行為服從于規(guī)則之治”的事業(yè)。譬如，操辦紅白喜事燃放煙花爆竹、攀比送禮，有些人借辦酒席斂財?shù)牟涣硷L(fēng)氣，一度成為貴州省錦屏縣平秋鎮(zhèn)石引村群眾難以承受的壓力，人情風(fēng)氣異化是一種典型的“鄉(xiāng)村病”。為此，村民委員會召開村民大會討論修改村規(guī)民約，通過村規(guī)民約來改變不良習(xí)慣和習(xí)俗。2008年公布的《石引村村規(guī)民約》第1條規(guī)定：“提倡社會主義精神文明，移風(fēng)易俗，反對封建迷信及其他不文明行為，樹立良好的民風(fēng)、村風(fēng)。”第2條規(guī)定：“紅事新辦，喪事從簡，破除陳規(guī)陋俗，反對鋪張浪費(fèi)、反對大操大辦。不許任何村民戶借三朝、滿月、周歲、安大門、安神龕、架樓梯、配偏廈、置新車、老人大壽、壽枋竣工、安墳立碑等辦酒請客。”2015年3月14日公布實施《石引村移風(fēng)易俗管理制度》，村干部對不應(yīng)當(dāng)操辦的酒席帶頭抵制，對置辦紅白喜事的種類、燃放鞭炮的規(guī)模進(jìn)行限制，對借紅白喜事辦酒席斂財?shù)挠枰詰土P，對符合村規(guī)民約規(guī)定的紅白喜事發(fā)放“溫馨提示”，從而遏制了紅白喜事的攀比浪費(fèi)行為，減少操辦宴席的桌數(shù)、降低操辦宴席的成本，規(guī)定按照當(dāng)?shù)貥?biāo)準(zhǔn)每桌控制在12碟菜以內(nèi)。“規(guī)則文化”是轉(zhuǎn)型期社會治理追求善治的依托，是鄉(xiāng)村治理依法展開的基本框架，也是促使規(guī)則發(fā)揮定分止?fàn)幍暮诵膬r值。法治在社會轉(zhuǎn)型期最基本的要義，是倡導(dǎo)并踐行規(guī)則化的社會治理。在傳統(tǒng)差序格局的社會結(jié)構(gòu)狀態(tài)下，必然會內(nèi)生“禮俗社會”的秩序類型和“禮治秩序”的社會治理形態(tài)。與這種差序格局社會結(jié)構(gòu)相適應(yīng)，社會治理也必然呈現(xiàn)出“息訟”和“無為而治”的社會矛盾化解方式。僅從社會秩序構(gòu)建的視角看，反映社會結(jié)構(gòu)的傳統(tǒng)文化，不可能不受制于社會交往關(guān)系內(nèi)在規(guī)律的制約。在社會治理愈來愈依賴“規(guī)則文化”的情勢下，法治文化是一個依據(jù)法治方式實現(xiàn)社會治理目標(biāo)的宏觀架構(gòu)，是對當(dāng)下社會結(jié)構(gòu)日益規(guī)則化的客觀回應(yīng)。處在社會主義新時代的“規(guī)則文化”，既是對傳統(tǒng)“規(guī)則文化”的揚(yáng)棄和繼承，又是新時代法治文化建設(shè)的出發(fā)點和歸宿點。“法治文化”與“規(guī)則文化”的相互關(guān)系，體現(xiàn)在如下三個方面：(1)法治文化體系構(gòu)建仰賴于實現(xiàn)“規(guī)則文化”意義上的良法善治。“規(guī)則文化”對國家法律規(guī)范的崇尚和遵從，不僅是社會轉(zhuǎn)型期經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的基本依托，而且是落實法律調(diào)整目標(biāo)、保障社會秩序穩(wěn)定有序的內(nèi)在依托。(2)法治文化目標(biāo)的實現(xiàn)仰賴于實現(xiàn)“規(guī)則文化”意義上的公平正義。“規(guī)則文化”是法治文化的邏輯基礎(chǔ)，構(gòu)建和諧的法治秩序必須致力于實現(xiàn)“規(guī)則文化”意義上的公平正義。(3)法治文化理想圖景的實現(xiàn)仰賴于實現(xiàn)“規(guī)則文化”意義上的德法合治。法治文化建設(shè)是一個包括法治國家、法治政府和法治社會建設(shè)在內(nèi)的全方位建設(shè)，它需要依法治國與以德治國相結(jié)合外力的推動和保障，以期達(dá)到和實現(xiàn)從傳統(tǒng)社會治理向現(xiàn)代社會治理的整體轉(zhuǎn)型。未來需要以“規(guī)則文化”重塑人們的權(quán)利義務(wù)觀念，保障正當(dāng)與合法的權(quán)利受到法律的有效保護(hù)，建立起全民守法的法治理念和法治環(huán)境。

傳統(tǒng)文化中習(xí)慣法的法治化嬗變。“習(xí)慣法產(chǎn)生于史前時代，是史前時代各氏族部落或部落聯(lián)盟維護(hù)社會秩序的法規(guī)。”我國社會沒有經(jīng)歷市民社會的完整發(fā)育過程，時至今日鄉(xiāng)村社會仍然帶有熟人社會的深深烙印。然而在世俗的鄉(xiāng)村社會里，并不缺少規(guī)范人們行為的傳統(tǒng)禮俗和習(xí)慣規(guī)則，人們自覺地遵循傳統(tǒng)習(xí)慣。習(xí)慣法最初起源于原始宗教和禁忌，多數(shù)少數(shù)民族群體都有自己的宗教，敬畏自然是少數(shù)民族群體的普遍心理，宗教禁忌是民族自治地方環(huán)保習(xí)慣法的源頭。譬如，云南彝族群眾認(rèn)為水源是水神居住的地方，將泉水和井水稱之為“神水”“神井”;普洱佤族的阿佤理規(guī)定，任何砍伐神壇重地、水源地、風(fēng)水地樹木的行為，都將是受到制裁的犯罪行為。又譬如，“榔”通常由一個村寨甚至幾個村寨組成，抑或由一個較大的村寨吸附周邊的小村寨組成一個“榔”。“議榔”是西南苗族地區(qū)普遍存在的一種鄉(xiāng)村治理體系，通過“議榔”議事制度的功能作用，協(xié)調(diào)處理族際關(guān)系并維持鄉(xiāng)村社會正常秩序。隨著“議榔”治理體系內(nèi)外部環(huán)境發(fā)生的重大變化，“議榔”的許多職能已被基層政權(quán)和村民自治組織取代。在新的歷史條件下充分利用“議榔”的合理內(nèi)核，有利于傳承和弘揚(yáng)優(yōu)秀傳統(tǒng)文化，降低社會治理成本、推動苗族鄉(xiāng)村治理現(xiàn)代化進(jìn)程。再譬如，藏族的原始宗教和禁忌源于對外部自然環(huán)境的認(rèn)識，進(jìn)而發(fā)展為包括民間環(huán)境保護(hù)習(xí)慣法在內(nèi)的藏族成文法。盡管藏區(qū)動植物種類繁多，但是藏族民眾普遍戒食抑或不食用除了牛羊之外的其他動物。“這種禁忌被一種不可抗拒的力量控制著，成為一種內(nèi)化了的觀念和行為，一種道德規(guī)范。就是說，只要觸犯它，就會導(dǎo)致災(zāi)難。因此，嚴(yán)守此類禁忌是自然的行為，成為人們一種自覺的習(xí)慣行為。”傳統(tǒng)“禮治”和“傳統(tǒng)習(xí)慣規(guī)則”來源于鄉(xiāng)野，其價值取向是對族群人員進(jìn)行規(guī)制與調(diào)整，并在鄉(xiāng)野治理中追問秩序之良惡的程度。在這里“習(xí)慣與正式法律一樣，在實質(zhì)內(nèi)容上可以確定為公眾所認(rèn)可。”立法機(jī)關(guān)把存在于民間的善良習(xí)俗規(guī)則，吸收、援引抑或轉(zhuǎn)化為國家法治體系內(nèi)的成文法，有利于維護(hù)國家法治權(quán)威乃至國家法的有效實施，法律的本質(zhì)就是對傳統(tǒng)習(xí)慣規(guī)則的提煉和制度化。在全國5個自治區(qū)、30個自治州、120個自治縣的民族區(qū)域自治范圍內(nèi)，習(xí)慣規(guī)則作為地方性知識，不同族群的傳統(tǒng)習(xí)慣規(guī)則各具特色，他們發(fā)自內(nèi)心地信賴這些來自鄉(xiāng)野的傳統(tǒng)習(xí)慣規(guī)則。誠如18世紀(jì)法國啟蒙思想家盧梭所說：“法律既不是銘刻在大理石上，也不是銘刻在銅表上，而是銘刻在公民的內(nèi)心里。”如果法律對于民眾來說，不是發(fā)自內(nèi)心的遵從和信賴，而是迫于法律的威嚴(yán)、消極式守法，那么這種法律是不具備可持續(xù)性、不可能長久的。立法機(jī)構(gòu)把散落在鄉(xiāng)野的習(xí)慣規(guī)則收集起來，通過立法對習(xí)慣規(guī)則進(jìn)行引導(dǎo)抑或改造，使之成為具有法律權(quán)威性的地方法。原來意義上的傳統(tǒng)習(xí)慣規(guī)則，讓位于具有地域性、民族性特質(zhì)的“地方特色法”。國家法對于人們?nèi)粘Ｉ�活的立法不可能沒有漏洞，這就需要民間習(xí)慣規(guī)則對民事漏洞予以彌補(bǔ)。

民間規(guī)范具有自身存在的法的價值。由勞動人民千百年來積習(xí)而成的民族習(xí)慣、民間習(xí)慣和習(xí)慣法等，都屬于傳統(tǒng)文化體系中民間法的范疇。“民間法是獨立于國家法之外的，是人們在長期的共同的生活之中形成的，根據(jù)事實和經(jīng)驗，依據(jù)某種社會權(quán)威和組織確立的，在一定地域內(nèi)實際調(diào)整人與人之間權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的、規(guī)范具有一定社會強(qiáng)制性的人們共信共行的行為規(guī)范。”民間法是與國家法相對應(yīng)的一種行為規(guī)范，涵蓋宗教、道德、鄉(xiāng)規(guī)民約、社團(tuán)章程、公序良俗等自治規(guī)范的內(nèi)容。不成文的民間法滲透鄉(xiāng)村生活的方方面面，即使在宗族內(nèi)部也存在著嚴(yán)厲的禮法規(guī)則，決定每個人所處的地位、前途和命運(yùn)，最終形成差序格局的社會結(jié)構(gòu)。習(xí)慣法的成文資源主要靠立法機(jī)關(guān)主動收集，即通常所說的“習(xí)慣法調(diào)查”。習(xí)慣法調(diào)查是指通過田野調(diào)查方式，搜集和掌握人們?nèi)粘Ｉ�活中�?xí)慣法的樣態(tài)，為立法吸收提供可資借鑒的立法資源。我國歷史上大規(guī)模調(diào)查有過兩次：一次是清代末期，一次是民國初期。譬如，1907年清朝光緒皇帝就曾發(fā)布《各省設(shè)立調(diào)查局各部院設(shè)立統(tǒng)計處諭》，督促官方開展自上而下的鄉(xiāng)村習(xí)慣法調(diào)查，目的就是為了“籌備立憲”和修訂“民商法律”。盡管民間規(guī)范只有與國家法結(jié)合起來，才能顯現(xiàn)和具有法的功能價值。但是民間法并不因之而失去自身存在的法的價值，包括民間規(guī)范在內(nèi)的任何一種規(guī)范的存在，都有其自身存在的價值和適用的場域。民間規(guī)范突出和強(qiáng)調(diào)社會性，地方立法則突出和強(qiáng)調(diào)國家性。民間規(guī)范由于受傳統(tǒng)文化和社會習(xí)俗影響深重，一般傾向于“守成”，地方立法則刻意追求“創(chuàng)新”。二者在內(nèi)容和價值上有實質(zhì)性的區(qū)別，即民間規(guī)范具有法律規(guī)范所不具有的屬性和優(yōu)勢，法律規(guī)范也具有民間規(guī)范所不具有的屬性和優(yōu)勢。鄉(xiāng)村治理需要通過公共治理、多元共享治理等途徑，把民間規(guī)范與地方立法功能價值調(diào)動起來，促使民間規(guī)范結(jié)構(gòu)進(jìn)入地方立法，民間規(guī)范構(gòu)成了地方立法的重要法源。“當(dāng)代中國社會實際上一直存在著兩種運(yùn)行調(diào)整機(jī)制。一是國家確認(rèn)的維持體現(xiàn)新價值的法理機(jī)制，或稱為‘國家法’;二是村落和鄉(xiāng)民維持的體現(xiàn)傳統(tǒng)社會的禮俗機(jī)制，或稱為‘民間法’”。民間法關(guān)注的是實質(zhì)正義，法的本質(zhì)是限制國家權(quán)力、保障公民權(quán)利，更多的實現(xiàn)對老百姓有利的實質(zhì)正義。因而民間規(guī)范中確有好些規(guī)范暗合了地方立法創(chuàng)新，地方立法借助民間規(guī)范的作用機(jī)制或融合民間規(guī)范的守成，就可以將這些利國利民的民間規(guī)范吸納到國家法中來，使地方政府在貫徹實施或執(zhí)行國家法律的過程中，更有利于“接地氣”和降低立法成本。當(dāng)然地方立法必須依據(jù)良法善治的標(biāo)準(zhǔn)和實際需要，經(jīng)過“去粗取精、去偽存真”的過程，把那些真正“通行于地方的民間規(guī)范結(jié)構(gòu)到地方正式秩序中，這既是地方貫徹落實國家法律的必要舉措，也是地方政府將通行的民間規(guī)范結(jié)構(gòu)于正式秩序的必要方式。”

二、傳統(tǒng)文化在鄉(xiāng)村治理中的功能作用

習(xí)慣法在鄉(xiāng)村治理中的功能作用。法律能夠被人們接受的原因和形式是多種多樣的，人們敬仰法律并自覺地遵從法律，是因為人們已經(jīng)或正在接受法律�！睹穹�總則》第10條規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律;法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗。”這里的“習(xí)慣”實質(zhì)上指的就是習(xí)慣法，《民法總則》確立了習(xí)慣法“法”的地位和使用價值。盡管習(xí)慣法與國家制定法在一定范圍內(nèi)、一定程度上存在著矛盾與沖突，但兩者在保護(hù)民眾合法權(quán)益、維護(hù)鄉(xiāng)村社會秩序方面，出發(fā)點和歸宿點是殊途同歸的。民族地區(qū)的鄉(xiāng)規(guī)民約和刑事習(xí)慣法，屬于少數(shù)民族習(xí)慣法的范疇，在鄉(xiāng)村社會具有“準(zhǔn)法”的規(guī)范功能。以習(xí)慣法為代表和標(biāo)志的民間法，是傳統(tǒng)鄉(xiāng)村治理和鄉(xiāng)村秩序得以維持的“法”的依據(jù)。當(dāng)村民之間發(fā)生經(jīng)濟(jì)矛盾與民事糾紛的時候，首先想到的不是尋找國家法律解決問題，而是請宗族的長老、頭人依據(jù)習(xí)慣規(guī)矩、善良習(xí)俗等民間規(guī)范進(jìn)行調(diào)解。“這些規(guī)則是世代相傳，被人們從小所熟悉的，被人們認(rèn)為是理所當(dāng)然的。人們自覺地遵守著這些規(guī)則而不需要有外在的監(jiān)督。”國家制定法對習(xí)慣法主要持三種態(tài)度：(1)尊重習(xí)慣法，尤其是民族地區(qū)更加尊重少數(shù)民族群眾的生活習(xí)慣和風(fēng)俗習(xí)慣。(2)采納習(xí)慣法，如《全國年節(jié)及紀(jì)念日放假辦法》第4條就規(guī)定：“少數(shù)民族習(xí)慣的節(jié)日，由各少數(shù)民族聚居地區(qū)的地方人民政府，按照各該民族習(xí)慣，規(guī)定放假日期。”(3)保護(hù)習(xí)慣法，政府保障少數(shù)民族群眾保持或改革民族風(fēng)俗習(xí)慣的自由。習(xí)慣法變成成文法的路徑也有三種：一是國家立法層面承認(rèn)和尊重習(xí)慣法;二是地方立法層面吸納、援引習(xí)慣法;三是民族自治地方立法層面對習(xí)慣法予以“補(bǔ)充”和“變通”�；鶎尤嗣穹ㄔ核痉▽徟谢顒�，對鄉(xiāng)規(guī)民約和少數(shù)民族習(xí)慣法的適用，已經(jīng)不再是在適用原來意義上的習(xí)慣法，而是在適用民族自治地方制定的法規(guī)。法治是鄉(xiāng)村治理的“硬約束”，鄉(xiāng)規(guī)民約是內(nèi)生于村民共識中的“軟約束”，是國家在鄉(xiāng)村社會治理中的重要依托和制度保障。建議在修訂《民族區(qū)域自治法》的時候，在第四章“民族自治地方的人民法院和人民檢察院”里，增設(shè)一條：“民族自治地方的人民法院在審理案件的時候，應(yīng)當(dāng)尊重少數(shù)民族的傳統(tǒng)文化和風(fēng)俗習(xí)慣。”鄉(xiāng)規(guī)民約約定俗成的契約化屬性，為村民設(shè)置了一套契約型的行為準(zhǔn)則，任何違反鄉(xiāng)規(guī)民約造成破壞性惡果的行為，都將受到當(dāng)?shù)孛癖姷妮浾撟l責(zé)和民間法的制裁。如甘南藏族地區(qū)以“賠命價”為主體的刑事習(xí)慣法，其懲戒力度與刑事法律的懲罰作用具有異曲同工之妙。刑事習(xí)慣法對民族地區(qū)鄉(xiāng)村治理的樸素詮釋，構(gòu)成了民族地區(qū)鄉(xiāng)村糾紛化解的非制度性規(guī)范，已成為民族地區(qū)鄉(xiāng)村矛盾糾紛處置的“調(diào)解員”。習(xí)慣法在功能上與國家法具有互補(bǔ)性，應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮二者功能互補(bǔ)作用，把那些符合現(xiàn)代法治精神的習(xí)慣法融入國家法制中，形成二者結(jié)合的鄉(xiāng)村治理規(guī)則和鄉(xiāng)規(guī)民約，最終實現(xiàn)以習(xí)慣法為標(biāo)志的民間法向國家法的轉(zhuǎn)化。刑事習(xí)慣法作為鄉(xiāng)村社會治理尺度的心理依存，至今在民族地區(qū)依然具有功能價值。從另一個方面看，民間法也可以把國家正式規(guī)范有意識地實現(xiàn)“本土化”，以便于同民間法一樣在解決鄉(xiāng)村民事糾紛中得到更好的運(yùn)用，從制度安排上消弭國家法與民間法的張力。

鄉(xiāng)規(guī)民約在鄉(xiāng)村治理中的功能作用。鄉(xiāng)規(guī)民約多以“公共利益”“公共秩序”為立約原則，始終具有鄉(xiāng)村社會契約的性質(zhì)。從民間法和社會規(guī)范的視角看，“鄉(xiāng)規(guī)民約就是由鄉(xiāng)村居民共同商量、討論并最終整合制定，具有確定性和權(quán)威性，每個鄉(xiāng)村居民都必須遵守和執(zhí)行的行為規(guī)范。”盡管鄉(xiāng)規(guī)民約是國家制定法之外的社會規(guī)范，但它所具有的維護(hù)鄉(xiāng)村社會治安、調(diào)解民間糾紛、處理公共事務(wù)的功能價值是不可忽視的。鄉(xiāng)規(guī)民約社會治理功能作用的實現(xiàn)，取決于鄉(xiāng)規(guī)民約制定主體和制定程序的民主性和合法性，村民對鄉(xiāng)規(guī)民約的“認(rèn)可和同意”，是其社會治理功能得以實現(xiàn)的基礎(chǔ)和前提。傳統(tǒng)鄉(xiāng)規(guī)民約以教化風(fēng)俗、和睦鄉(xiāng)里、訓(xùn)誡勸善、鄉(xiāng)村進(jìn)步為宗旨，無論是成文的、口口相傳的鄉(xiāng)規(guī)民約，還是“家訓(xùn)族規(guī)”之類的規(guī)矩，自古以來就備受關(guān)注和青睞。不能把鄉(xiāng)規(guī)民約簡單地視為民間法，因為鄉(xiāng)規(guī)民約在本質(zhì)上具有德治和自治的性質(zhì)，維系著鄉(xiāng)村社會親情和鄉(xiāng)情的倫理秩序。“鄉(xiāng)規(guī)民約社會治理功能的內(nèi)在價值和應(yīng)然價值是鄉(xiāng)規(guī)民約賴以存在的基礎(chǔ)，也是鄉(xiāng)規(guī)民約社會治理功能實現(xiàn)的價值基礎(chǔ)。”十八屆四中全會以來，鄉(xiāng)規(guī)民約作為鄉(xiāng)村社會主體的“自我約束、自我管理”的社會規(guī)范性質(zhì)得到法律確認(rèn)。2018年6月習(xí)近平在山東省考察時強(qiáng)調(diào)：“要加強(qiáng)村規(guī)民約建設(shè)，移風(fēng)易俗，為農(nóng)民減輕負(fù)擔(dān)。”進(jìn)入新時代后制定和修訂的鄉(xiāng)規(guī)民約，是村民認(rèn)同率最高、約束力最強(qiáng)的一種社會契約，在與法律規(guī)范體系銜接的時候，體現(xiàn)出它特有的法治建設(shè)功能作用�，F(xiàn)行《憲法》第24條規(guī)定：“國家通過普及理想教育、道德教育、文化教育、紀(jì)律和法制教育，通過在城鄉(xiāng)不同范圍的群眾中制定和執(zhí)行各種守則、公約，加強(qiáng)社會主義精神文明的建設(shè)。”必須從鄉(xiāng)村治理和鄉(xiāng)村振興的實際出發(fā)，修改和完善鄉(xiāng)規(guī)民約的內(nèi)容，更好地發(fā)揮和實現(xiàn)鄉(xiāng)規(guī)民約的鄉(xiāng)村治理功能。無論是法治中國建設(shè)還是鄉(xiāng)村治理建設(shè)，須臾離不開傳統(tǒng)文化中的鄉(xiāng)規(guī)民約、村規(guī)民約的治理功能。村規(guī)民約于1987年首次載入《中華人民共和國村民委員會組織法(試行)》，自后無論是1998年正式頒行的村民委員會組織法，還是2010年10月修訂的抑或2018年12月修正的村民委員會組織法，自始至終保留了“村規(guī)民約”這個法言法語。人們在日常生活中對“鄉(xiāng)規(guī)民約”“村規(guī)民約”的理解和把握，通常有三種主要形式：(1)形式主義的理解方式，在法律文本采納“鄉(xiāng)規(guī)民約”“村規(guī)民約”法言法語之前，凡帶有“規(guī)”或“約”的文本，基本上都有屬于形式主義的描述。(2)因襲主義的理解方式，凡村民的整體習(xí)慣不以文本為載體，而是靠口口相傳、耳濡目染的方式維系的行為規(guī)范。(3)功能主義的理解方式，無論這一規(guī)范是來自傳統(tǒng)習(xí)慣，還是出自當(dāng)下的行為規(guī)范，一旦該規(guī)范不再具有約束力，該規(guī)范就不再納入“鄉(xiāng)規(guī)民約”“村規(guī)民約”之中。從過去到現(xiàn)在無論屬于那一種理解方式，“鄉(xiāng)規(guī)民約”“村規(guī)民約”中所列的行為規(guī)范，始終與國家立法法涉及的法律規(guī)范無關(guān)聯(lián)�！洞迕裎瘑T會組織法》第27條規(guī)定：“村民自治章程、村規(guī)民約以及村民會議或者村民代表會議的決定不得與憲法、法律、法規(guī)和國家的政策相抵觸”。法律還規(guī)定“鄉(xiāng)規(guī)民約”“村規(guī)民約”與“自治章程”屬于并列設(shè)置，這是“鄉(xiāng)規(guī)民約”“村規(guī)民約”功能作用發(fā)揮的邊界。要結(jié)合2020年“脫貧收官”與“鄉(xiāng)村振興”的對接，推進(jìn)鄉(xiāng)村治理法治化進(jìn)程，讓村民有事不再去“找關(guān)系”，而是遇事找法律、維權(quán)用法律，學(xué)會運(yùn)用法治思維、法治方式和法治途徑，解決鄉(xiāng)間鄰里之間的矛盾糾紛，讓鄉(xiāng)規(guī)民約的作用回歸到法律“拾遺補(bǔ)缺”和“必要補(bǔ)充”的地位。

公序良俗在鄉(xiāng)村治理中的功能作用。盡管“公序良俗原則”在法律上僅為“法律推理”準(zhǔn)則，只能作為基本準(zhǔn)則指引民事法律活動和民事審判活動;然而“公序良俗原則”卻是約束一般民事行為的最基本要求，也是維護(hù)社會公共利益和社會公共秩序的根本要求。適用“公序良俗”標(biāo)準(zhǔn)判斷某個具體法律行為的法律效力，所依據(jù)的不是具體的法律規(guī)定，而是法律之外的倫理秩序。以農(nóng)耕文明為標(biāo)志的鄉(xiāng)村文明，是一個包羅萬象、充滿生機(jī)和活力的綜合體。鄉(xiāng)村的村莊或村寨無論過去還是現(xiàn)在，都是國家治理最基本、最基層、最小的自然單元，鄉(xiāng)村社會是傳統(tǒng)中國和現(xiàn)代中國的根脈所在。“約定俗成、耳濡目染、潛移默化”的禮俗文化，是以村莊或村寨為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)文化的基本“底色”，已深深地寖?nèi)氲洁l(xiāng)村社會的骨髓之中，人們多因禮俗而行規(guī)矩、因禮俗而成德性。在持續(xù)發(fā)展5000年的鄉(xiāng)村社會里，傳統(tǒng)禮俗已成為村民最合時宜的行為規(guī)范。“公序良俗原則”對中國特色社會主義法治社會的支撐作用，除了規(guī)范公民的社會公共秩序和基本生活秩序之外，主要體現(xiàn)在一般民事法律活動上，尤其是在民事訴訟活動中，發(fā)揮著極為重要的甚至是無可替代的功能作用�！睹穹�總則》有關(guān)“公序良俗”的法律規(guī)定，在保證民法從其體系之外獲取有效治理資源的同時，又能保證民法所認(rèn)可的合法行為，不至于同社會道德標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生碰撞而相互抵觸，為體系內(nèi)的民法行為奠定源于最低道德標(biāo)準(zhǔn)的法治底線。當(dāng)下尤其要把“公序良俗”同加強(qiáng)聯(lián)合懲戒失信機(jī)制建設(shè)結(jié)合起來，依法嚴(yán)厲懲治不道德、失誠信的社會丑惡行為，弘揚(yáng)真善美、打擊和懲罰假丑惡，促使法律規(guī)制與嚴(yán)厲懲罰成為鄉(xiāng)村治理的法治保障。

三、傳承保護(hù)鄉(xiāng)村傳統(tǒng)文化的重要舉措

加大習(xí)慣法在司法實踐中的適用力度。習(xí)慣法是少數(shù)民族群眾最信賴和依賴的法則，維系著少數(shù)民族地區(qū)群眾的合法權(quán)益和社會安寧，為推動民族地區(qū)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展做出了貢獻(xiàn)。加強(qiáng)國家法與習(xí)慣法之間的互補(bǔ)與融合，需要著力抓好如下三個方面的工作：(1)凸顯政府對制定習(xí)慣法的指導(dǎo)與規(guī)范。建議民族自治地方立法機(jī)關(guān)，把已經(jīng)具備條件和經(jīng)過實踐檢驗為成功的經(jīng)驗做法，提煉上升為習(xí)慣法條款并增補(bǔ)到地方法規(guī)體系中去，以增強(qiáng)習(xí)慣法體系的支撐力量和硬約束力。(2)在國家制定法中參照習(xí)慣法規(guī)定。國家立法應(yīng)當(dāng)更多地考慮到民族地區(qū)的實際情況，以利于習(xí)慣法彌補(bǔ)國家法介入鄉(xiāng)間和基層的不足。只有當(dāng)國家法與習(xí)慣法在價值取向上趨于一致的時候，國家法才能夠在民族地區(qū)得到更好的實施。運(yùn)用習(xí)慣法處置民間矛盾與糾紛，會大大降低糾紛處理成本，達(dá)到國家法意料不到的效果。(3)習(xí)慣法體系要吸納國家法的有益補(bǔ)充。習(xí)慣法剛好介于鄉(xiāng)規(guī)民約與國家制定法之間，有利于避免發(fā)生鄉(xiāng)規(guī)民約與國家制定法之間的沖突。譬如，壯族習(xí)慣法是在歷代壯民積淀和傳承的基礎(chǔ)上，逐漸形成具有獨特社會治理功效、帶有壯族特性的訴訟文化。它通過“頭人制度”進(jìn)行民間審理，堅持審判公開、透明的訴訟原則，保障訴訟參與人的各項訴訟權(quán)利。壯族習(xí)慣法堅持“調(diào)解前置”原則、化解一般矛盾糾紛的顯著特點，正好與現(xiàn)代司法中的“訴前調(diào)解”高度契合，“不但填補(bǔ)了國家法遺留的空隙，甚至構(gòu)成了國家法的基礎(chǔ)。”習(xí)慣法在司法審判活動中的適用，不僅能把情、理、法三者融為一體，有益于矛盾糾紛判決結(jié)果的有效執(zhí)行，而且能通過審判活動促使傳統(tǒng)文化得到弘揚(yáng)與傳承。刑法規(guī)定變通的地方性特點，體現(xiàn)在制定主體、刑法變通內(nèi)容和變通效力三個方面：(1)變通制定主體。五個自治區(qū)和少數(shù)民族人口大省的人民代表大會，是依法行使立法變通權(quán)的“制定主體”。鑒于民族自治地方的自治州、自治縣具有法律賦予的立法權(quán)，對解決刑法的相關(guān)問題更有直接的發(fā)言權(quán)，建議國家立法機(jī)關(guān)在修訂立法法、民族區(qū)域自治法和刑法的時候，賦予自治州、自治縣刑法變通權(quán)，以便與習(xí)慣法的制定和修訂相銜接。(2)變通刑法內(nèi)容。國家法刑法內(nèi)容規(guī)定的變通，本質(zhì)上就是調(diào)整和協(xié)調(diào)自治區(qū)內(nèi)部事務(wù)的治理，需要通過對刑法內(nèi)容規(guī)定的變通處理，促使刑法規(guī)定與習(xí)慣法刑事處罰規(guī)范相互借鑒、相互協(xié)調(diào)，處置結(jié)果大體一致。(3)變通刑法執(zhí)行效力。由于在同一個自治范圍內(nèi)既有主體少數(shù)民族成員，也有漢族和其他少數(shù)民族成員，這就要考慮以“族籍”為基本單位，在本民族內(nèi)部進(jìn)行刑法變通規(guī)定，明確“該刑法變通規(guī)定僅適用于本民族”。罪刑法定原則的規(guī)定對習(xí)慣法已作排除，沒有將習(xí)慣法視為入刑的依據(jù)，但是習(xí)慣法并非始終與罪刑法定原則相對立。這種刑法變通規(guī)定的地方性特點，表明刑法規(guī)定和變通規(guī)定、補(bǔ)充規(guī)定，無一例外都是對少數(shù)民族權(quán)利的尊重，促使刑法制度的基本價值與習(xí)慣法治理功能都得到充分體現(xiàn)。

發(fā)揮鄉(xiāng)規(guī)民約在治安秩序中的功能作用。鄉(xiāng)規(guī)民約源于鄉(xiāng)村社會，對鄉(xiāng)村社會道德約束、行為教化和治安秩序維護(hù)等方面發(fā)揮了重要的作用。新時代鄉(xiāng)規(guī)民約的制定和修訂，要依托中華傳統(tǒng)文化的深厚底藴、挖掘傳統(tǒng)道德資源，使之轉(zhuǎn)化為人們的情感認(rèn)同、行為方式和行為習(xí)慣，不斷地豐富其基本內(nèi)涵和表現(xiàn)形式，促使鄉(xiāng)規(guī)民約更有利于實現(xiàn)內(nèi)化其心、外化其行、凝聚人心、淳化民風(fēng)的功能作用。隨著改革開放向縱深推進(jìn)和步伐加快，國家權(quán)力機(jī)關(guān)愈來愈深入地介入鄉(xiāng)村社會，實施和推行“以國家治安規(guī)范為主，民間治安規(guī)范為輔”的多元化治安規(guī)范體系。社會“治安的本質(zhì)是社會控制”，維護(hù)鄉(xiāng)村社會治安秩序控制權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)只有一個，就是必須科學(xué)而合理地把握治安規(guī)范。治安規(guī)范在鄉(xiāng)村治安秩序結(jié)構(gòu)中居于核心地位，具有“規(guī)范作用、教育指導(dǎo)作用、公民合法權(quán)益的保護(hù)作用、對違法犯罪的震懾作用及對治安秩序的保障作用。”譬如，浙江省慈溪縣宴廟村的《村規(guī)民約》，不僅規(guī)定了村民在婚姻家庭和鄰里關(guān)系方面的權(quán)利和義務(wù)，也規(guī)定了發(fā)生糾紛之后的解決辦法，“提倡用協(xié)商辦法解決各種矛盾糾紛，協(xié)商不成的，可申請到村、鎮(zhèn)調(diào)委會調(diào)解，也可以向人民法院起訴，依法理性表達(dá)利益訴求，不得無理信訪、越級信訪和集體上訪，不得鬧事滋事、擾亂社會秩序。”盡管村寨在運(yùn)用鄉(xiāng)規(guī)民約解決這些矛盾和糾紛時，沒有國家強(qiáng)制力作后盾，主要是因為村民長期以來不習(xí)慣適用法律解決問題，依賴以鄉(xiāng)規(guī)民約為代表的習(xí)慣法力量，依賴村寨內(nèi)部形成的輿論壓力抑或社區(qū)內(nèi)部的強(qiáng)制力來解決問題，村民一般都自覺遵守并關(guān)注鄉(xiāng)規(guī)民約的治理效能。在矛盾糾紛處置后的執(zhí)行上，由于是在同一個村寨內(nèi)部發(fā)生的，一般由村委會做出雙方都能接受的調(diào)解決定，并且由村委會負(fù)責(zé)執(zhí)行和督促落實。運(yùn)用鄉(xiāng)規(guī)民約方式解決民間矛盾糾紛，既節(jié)約了老百姓的成本開支，又獲得了比國家法律更為便捷有效的法治效力。2018年12月中央7部委聯(lián)合下發(fā)《關(guān)于做好村規(guī)民約和居民公約工作的指導(dǎo)意見》，要求全國所有村委會和社區(qū)組織，2020年要普遍制定或修訂村規(guī)民約、居民公約，構(gòu)建自治、法治、德治相結(jié)合的現(xiàn)代基層社會治理機(jī)制;規(guī)定村規(guī)民約“在內(nèi)容上不得違背憲法和法律精神，不得妨礙和侵犯個人、集體合法權(quán)益和國家利益;在執(zhí)行監(jiān)督上厘清村規(guī)民約與法律、道德的關(guān)系，防止以村規(guī)民約、公民公約代替法律。”

凸顯公序良俗在鄉(xiāng)村治理中的底線思維功能。鑒于《民法總則》把公序良俗確立為基本法律原則，公序良俗順理成章地成為“規(guī)則和價值的匯合點”，成為在民法體系中安身立命的籌碼，成為公序良俗法治體系建設(shè)起點。在司法審判實踐中對公序良俗的適用，無論是公序良俗內(nèi)在的確定性，還是公序良俗外在的確定性，都存在著諸多亟待充實和完善的地方。剛剛頒布的《民法典》第8條規(guī)定：“民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗。”從憲法實施私法化的角度看，由于《憲法》第51條與《民法通則》第58條具有一定的共同性，從而使憲法權(quán)利私法化有了憲法上的依據(jù)。“公序良俗條款正好發(fā)揮憲法實施私法化的媒介作用，間接地作為民事判決的說理依據(jù)”。從完善審判實踐的角度看，公序良俗涉及的價值判斷不屬于法官內(nèi)心的評價行為，完全是依據(jù)法定程序和評價標(biāo)準(zhǔn)做出的判斷。法官在審案中恰如其分地引用公序良俗原則，引導(dǎo)社會利益和公共道德秩序朝著正確的方向發(fā)展，這個正能量效應(yīng)正好體現(xiàn)了公序良俗的獨特價值所在�！睹穹�總則》賦予人民法院“法官造法”特殊功能，為“公序良俗原則”發(fā)揮法律作用提供了空間。法官在司法實踐中正確適用公序良俗原則，是社會主義法治精神在民事法律制度和民事審判制度中的集中體現(xiàn)。鄉(xiāng)村社會治理和鄉(xiāng)村秩序維系，須臾離不開公民社會培育、公民文化弘揚(yáng)以及公民規(guī)則意識塑造。規(guī)則意識是公民意識的核心內(nèi)涵，是公民社會得以形成的思想根基，法治國家和法治社會的構(gòu)建須臾離不開這個底線思維的保障作用。法治說到底是規(guī)則之治，鄉(xiāng)村治理必須凸顯公序良俗的法治底線。要注意將法外的道德理念引入到民法體系之中，促使民法條款適用更加“接地氣”，更好地實現(xiàn)與其他社會調(diào)整規(guī)范形成互動關(guān)系。民法典是一個既包括民法內(nèi)在體系，又包括民法外在體系的綜合體系，把社會主義核心價值觀融入民法典的解釋范疇，其核心要義就是為法官在案件的審理裁判中，提供“裁判證立”的說理依據(jù)和裁判依據(jù)。即是說社會主義核心價值觀融入民法典，有利于在“規(guī)范解釋”“漏洞填補(bǔ)”乃至“法官造法”中發(fā)揮重要作用。

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